[25]参见http：//www.tecn.cn/data/detail.php?id=15185。
[14]一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合是该系统的生存环境，系统内部的构成要素及其相互关系都与系统生存环境相关。‘前宪法现象与‘宪法在逻辑时序上‘前宪法现象在前，‘宪法现象在后。
只不过这些研究既没有形成一定的知识体系，宪法学界也没有自觉地认识到这些研究对于宪法学的意义。将‘前宪法现象从宪法现象中分离出来意义非常重大。笔者以为，随着认识的深入与各种视角的整合，未来宪法学将基于系统功能重构宪法学理论体系。实际上，任何系统都具有绝对的开放性与相对的封闭性，[16]即任何系统在维持自身的相对独立性与整体性（没有相对独立性与整体性的事物也不能称之为系统）的同时，也必须与外界（生存）环境进行信息交流。这种完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。
第三，将宪法与法律等同，因此宪法学理论体系本质上是宪法学的法律理论。[14]参见刘放桐等编著：《现代西方哲学》，人民出版社，1981年版，第746页。（5）1955、1986年最高院的两次批复显示了司法的节制精神，不同于2001年批复中彰显的司法能动主义。
[22] 参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，56页，北京，商务印书馆，2005年。对这一传统作出卓越贡献的英国学者包括白芝浩、戴雪、拉斯基、格里菲思、汤姆金斯、贝拉米等。法国的宪法委员会模式也具有中立性权力的基本特征，与德奥的宪法法院模式一起构成了堪与美国式司法审查模式相媲美的欧陆司法宪政主义模式。柯克在这一著名的附论中提出了司法审查的三种正当理由，即议会法令有悖于共同权利和理性、自相矛盾以及不能实施，其中后两种理由涉及的是议会立法本身的逻辑自洽性和实效可能性，属于形式层面的问题，尚未牵涉议会立法违背根本法的问题，而第一种理由则触及了司法审查的核心，即违背根本法的问题。
同时，法国的宪法委员会也不是普通法院，而是一种中立性权力，是常规政府权力机构之外的特殊制度装置，与贡斯当学说的指向尽管不是一一对应，却也可以对照。专门机构的审查制度则进一步分为以德国宪政法院为代表的特殊法院模式和以法国宪政院为代表的委员会模式，而同时具备专门审查和普通审查的制度被称为‘欧美混合模式。
不过，总体而言，马歇尔确实奠定了美国司法宪政主义的根基，尽管后续发展中出现了若干重要的修正[15]。这方面的制度性进展主要体现在：（1）2000年的《立法法》第90、91条规定了法规备案审查的申请主体和审查程序，最高法院是申请主体之一。[4] 韦伯曾对尾随者的现代化问题进行过研究，指出了单纯引进作为工具与形式的自由的制度条件的实践困境，即轻飘飘的斗篷变成了沉重的铁笼，有关分析参见李猛：《现代化及其传统：对韦伯的中国观察》，《社会学研究》，2010（5）。8、若法律违背了宪法，若法律和宪法都适用于具体个案，法院或者抛开宪法，适用法律。
[20]贡斯当十分清楚当时法国的政治情势，即革命势力和复辟势力正在进行殊死的搏斗，他希望通过对立宪君主制之君主或王权的更加理性与普适化的重构，特别是提供一种王权与常规政府权力关系的新式架构来为法国宪政秩序奠定理论基础。[25] 参见戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，116页，北京，中国法制出版社，2001。当我们将转型国家纳入世界宪政地图予以结构性和模式化分析时，我们就需要对分类框架做出一定的修正。因此，仅仅依据宪法文本的比较和统计分析，也许不能够看出转型国家建立司法审查制度时必须添加的制度条件。
[33]实际上，施米特的总统尽管从贡斯当的中立性权力学说中获得了护宪的正当性，但在施米特所引述的关于德国国家法学说对总统作为常规体制外之中心的论证以及施米特本人关于总统/领袖的人格化理论与政治决断理论的重构之下，所谓的中立性很难获得理论上严格的坚持和制度上有效的保障，能动性将逐步取代中立性。显然，从施米特的整体理论脉络来看，他并没有严守中立性的边界，也没有认真对待贡斯当关于这一中立性权力学说付诸实践的严正告诫：这当然是一项伟大的事业，它需要非凡的天赋和强烈而高贵的使命感。
对宪法结构的解释存在不同的理论模式：法条主义者通常会采取法官的视角，以限制权力和保障权利作为紧缩而简明的宪法解释目的论结构，对于宪法中的政治原则通常存而不论[68]。当然，真正将普通法职业化的英国法学家是布莱克斯通，他成为英国牛津大学的第一位普通法讲座教授，并将普通法作为一门严格的专业和职业技艺引入英国的大学教育体系之中，改变了英国法学教育中教会法与罗马法占主导的格局。
法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。[62] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京，法律出版社，2001。[14] 关于人民宪政主义与司法审查的关系，参见[美]拉里·克莱默：《人民自己：人民宪政主义与司法审查》，田雷译，南京，译林出版社，2010年。黄法官此处的逻辑存在一定的问题：（1）宪法不能司法化不等于宪法不具有实际的法律效力，司法化只是宪法实施的途径之一。改革开放以来的中国宪法学仍然受到马克思主义阶级分析方法论的影响，在知识体系上突出宪法的阶级属性和政治原则的控制功能，对于基本权利的系统学理、宪法司法化的具体模式等涉及较少，对于违宪审查的研究也不够重视。[8] 让·立弗罗（Jean Rivero）说得很形象：违宪审查之于公法，就像西部片之于电影，是地道的美国货。
这也印证了转型国家模式的一般特征：在美国模式与欧陆模式之间进行着自由选择但未必是深思熟虑式的组合。（3）兼容抽象审查与附带审查能够更加全面地维护宪法秩序的权威性。
笔者认为这一政治宪法结构应认定为作为中国宪法之元原则的人民主权在宪法上的道成肉身，具体包括三个要素：（1）真理取向的党的领导代表制（党的领导）。（一）司法宪政主义的经验模式（1）：美国模式虽然英国是宪政的母国，但其宪法的不成文性最终阻挠了英国引领现代宪政主义的风潮，而只能长期作为匿名的共和国。
[35] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，270页，北京，中国人民大学出版社，2007。马歇尔通过区分这两种权力，实际上提炼出了两对重要的分类范畴，即宪法/法律和人民/议会。
[47] 张千帆：《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》，《比较法研究》，2008（1）。那将是含义不清的权力，因为它不受限制。但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。[55] 参见翟小波：《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构》，《清华法学》，2007（2）。
[5] 转引自[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，36页，上海，三联书店，1996。从该表之实际数据来看，转型国家对司法宪政主义的选择具有如下特点：（1）从总体来看，统计范围内的194个国家中有173个国家建立了司法审查制度，比列高达89%，这表明绝大多数转型国家选择了司法审查制度。
由此，法国的宪法委员会模式也构成了欧陆独具特色的一种司法宪政主义模式。但普通法的经验主义进路所附带的法律体系的凌乱、缺乏系统性的缺陷也逐渐显露出来。
需要注意的是，在贡斯当的理论构想中，王权的中立性与王权的至上性必须同时满足，因为如果王权至上而不中立，就可能演化为专制权力，就与历史上的绝对君主制无异，而如果王权中立而不至上，则缺乏必要的政治权威来担当护宪之责。只有阴险狠毒的顾问们才会向一位立宪君主提出不受限制或不受束缚的专制权力的目标，是他心向往之，或者扼腕惜之。
欧陆公法文明最终经由凯尔森结晶出了专门法院的审查模式，其理论根据和运作程序也与美国模式迥异[9]。忽视马歇尔逻辑的普通法背景，超越具体宪法文本和特定民族的政法传统来谈论美国式司法审查的普适性，将一个转型国家的宪政命运寄托于某个偶然而孤立的司法个案（比如中国的齐玉苓案），这确实是一种历史的误会和理想的天真。应该说，黄法官对中国宪法未能司法化的原因诊断代表了当时通行的看法。贡斯当以对两种自由（古代人的自由和现代人的自由）的区分闻名于世，这种区分构成了著名自由主义思想家关于两种自由概念（积极自由和消极自由）的理论来源。
从法官不得拒绝裁判的角度来看，此时的法官必须在相冲突的法律与宪法之间做出选择，依据成文宪法的形式逻辑，显然应该选择宪法。司法的专门性构成司法自主性之逻辑前提。
（6） 审查对象兼容法案的抽象审查和结合个案的附带审查。当然，如果我们是具有保守改良德性的宪法学者，我们就必须完整而严肃地对待宪法文本，科学而理性地解释中国宪法自身的历史背景和政治生命，从这一真正严格的科学起点出发讨论中国宪政转型的基本问题，这正是政治宪法学者（political constitutionalists）的核心使命所在。
5、 缺乏成文宪法的明确授权，司法审查的普通法理由经常受到宪法之民主理由的挑战。（2）司法过程更加理性可靠。